美国商务部初步裁定对中国输美油井管征收反倾销税

如美国自2009年启动开放政府数据以来，发布了大量行政文件，引导联邦政府向社会开放数据，最终于2018年底由国会通过了专门的《开放政府数据法》。

除了裁判说理不充分之外，通过判例梳理以及调研访谈还发现，地方法院倾向于借助一些特定司法策略来规避附带审查装置的适用。2014年《行政诉讼法》将规范性文件附带审查正式纳为法定装置，其中最为重要的变化便是，附带审查从依职权模式转变为依申请模式，法院在个案审查过程中对规范性文件的合法性评价变得无从遁形，很大程度上限制了法院采取不予评述或者选择性、隐晦性评价的行为。

[xxxii]典型案例譬如安徽华源医药股份有限公司诉国家工商总局商标局案，一审法院较为激进地宣布国家工商总局制定的规范性文件《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》第4条不合法，引发了全国范围内商标行政评审过程的紊乱，最终导致二审法院以确认违法但不撤销《同日申请协商通知书》的方式，实质上规避了一审法院的附带审查结论。即便在美国法叙事话语下，行政机关对于司法指令也并非毫无异议地完全自动履行，尤其当司法判断涉及到行政资源分配以及信息不完备事项时，司法机关与行政机关之间往往充斥着协商妥协，[lxv]就此，尼古拉斯·帕雷洛将司法判决之后法院与行政机关之间的遵从协商（Compliance Negotiations）议题，形象地称之为行政法的终局之战（The Endgame of Administrative Law）。从机构能力的社会科学视角切入，现代行政国家背景下，行政机关越发拥有巨大的信息资源与技术优势，甚至被称之为最具智识的部门（The Most Knowledgeable Branch），[xli]与之相比，司法机关的机构能力则存在明显缺陷，譬如桑斯坦等学者认为司法系统缺少足够的信息与资源，司法判断有可能会对行政机构的资源分配决策产生扭曲效果，法院介入行政的空间必须节制有限，行政国家内部的替代机制应当发挥更重要功能。按照法释〔2018〕1号第145条规定，由行政行为案件的管辖法院一并审查规范性文件的合法性，这一设定更多基于权利救济便捷与诉讼效率的考量，[xxii]但实践中问题在于，规范性文件制定机关与行政行为作出主体之间往往并不一致，如果规范性文件制定机关的级别远高于行政行为作出主体，将会进一步导致基层法院的消极规避策略，毕竟附带审查的规范性文件其背后往往反映了地方政府与强势行政机关的政策取向，而法院的审查判断尽管限于个案效力，但同样会对政策落地产生一定的外部化效果。[lxvi] 就中国的附带审查实践而言，法院与行政机关之间带有遵从协商色彩的终局之战同样存在，早在2014年《行政诉讼法》修改之前，司法实践中便已存在针对不合法或者不合理规范性文件，法院通过司法建议督促行政机关予以修改或撤销的隐形做法，[lxvii]《行政诉讼法》第53条、64条增设的附带审查装置，更大程度上是将隐匿审查上升为一种正式化的法定机制，然而对于行政规范性文件的审查处理效果，依然依赖于司法建议的软法手段作为中枢渠道，[lxviii]但与以往相比，附带审查模式下不仅审查判断过程更加明确公开，司法建议通过抄送对象的扩张，使其处理实效与拘束效果也得到显著增强，大大弥补了司法判断与行政决断之间的断裂罅隙。

王留一：《论行政规范性文件审查标准体系的建构》，载《政治与法律》2017年第9期。[lvi] 王连山与如东县教育局行政确认案中，法院认为关于给付抚恤补助标准的人员对象、数额等问题，属行政机关就自决事务所形成的高度政策性考量，司法对此应予尊重而排除干涉。学界一般将此称为间接侵权制度，但适用间接侵权概念来解决多主体分别实施侵权仍有障碍（下文详述）。

《日本专利法》第101条（视为侵害专利权的行为）明确规定了间接侵权，该条款的立法目的是为了全面保护专利权人利益。来源：《知识产权》2020年第3期。在电磁阀案中，最高人民法院指出专利共同侵权应该具备的要件为：（1）加害主体为两人或者两人以上。我国法院在面临多主体分别实施侵权判定疑难问题时，只有跳出第11条才能避免陷入一方面认为普通消费者的行为不构成直接侵权，另一方面却判定产品或专用品制造提供者构成间接侵权的逻辑怪圈。

我国法院基于多年讨论和经验的总结，目前采用的判定标准是：方法专利保护延及使用该方法获得的原始产品及其加工品。也有观点认为，软件开发者或产品配置商通过发布软件以及产品配置实现了对方法专利权利要求中动作主体的控制，其行为应属专利侵权行为。

有观点认为，《专利法》第11条对专利产品采取强保护，对专利方法采取弱保护，在判定方法专利侵权时需要考虑使用环境因素，即被告是否必然使用了原告的方法。另外，数量暴涨的商业方法专利申请和授权也给美国带来了滥诉及专利蟑螂等阻碍产业竞争秩序的问题。第一，没有任何单独一方全部执行了所有步骤和流程，因此根据传统的专利侵权判定的全面覆盖原则和等同原则，严格意义上没有一个全面使用专利方法的直接侵权人。2. 按份责任难以举证且平均责任难以弥补损害 依据《侵权责任法》第12条关于承担按份责任的无意思联络数人侵权的规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。

依据我国《专利法》第11条，方法专利的保护方式是禁止未经许可的使用。日本学者将法院这种判决路径称为道具理論（即工具论）并进行阐释。（3）各加害人彼此的行为之间客观上存在相互利用配合或支持。3.适用间接侵权理论解决方法专利多主体分别实施侵权问题的障碍 从国外经验看，间接侵权从司法实践经验总结上升到立法，主要是为了明确专利权人可以独立起诉和获得禁令和赔偿的问题。

这一判决体现了德国法院对多方主体侵权中可由某一主要实施主体担责的明知+促成或获益判决逻辑。涉及多方主体的多主体分别实施侵权具有以下特点。

针对产品制造方法专利的多主体分别实施侵权问题，日本法院在早期就尝试跳过终端消费者直接追究主要实施者的侵权责任。但也有观点认为，不宜在立法中明确增加间接侵权的规定以对专利进行不适应国情的过高保护。

为进一步明确规则解决方法专利多主体分别实施侵权的困境，可考虑在专利法中制定明知是方法专利而实施关键步骤并与他人共同造成侵害后果的，应承担侵权责任的专门条款，或明确司法解释规则，针对多主体分别实施方法专利的行为，吸收国外的控制或指导说或工具论及国内外实践经验，淡化各方的主观意思联络要件，强调其客观行为关联，追究实施方法专利流程中关键步骤的控制人之直接侵权责任。但是，在专利领域，全面覆盖原则是通行的专利侵权判定规则，即如果要判定专利侵权成立，须证明被控侵权方实施了专利权利要求所包含的全部必要技术特征。不过，迄今对涉及系统或网络的多主体实施方法专利侵权问题的认识尚未形成定论。但是，正因为美国专利法已经以立法形式对间接侵权加以规定，其对间接侵权人明知或故意主观要件的强调，可能因直接侵权难以证明反而限缩了法院适用普通法一般原则阐释解决新问题的灵活性，使得适用美国专利法的间接侵权条款无法解决方法专利的多主体分别实施侵权难以追责的问题，为此司法界在面对案件疑难问题时提出了多主体分别实施侵权的概念并逐渐形成了控制或指导说来解决困境。从域外经验看，对涉及多主体的间接侵权无论理论上持从属说还是独立说，都不否认首先须有直接侵权行为存在。因涉及软件的方法发明之保护范围在权利要求中难以清晰表述，对于主要用以实现某种特定功能的程序相关发明，司法实践中通常将其保护范围缩限到说明书所描述的具体方案及其等同实施例。

我国与美日欧一样，对与硬件设备相结合产生新的技术效果的软件相关方法发明给予专利保护。比较而言，将此类多主体分别实施侵权认定为直接侵权可以不考虑消费者责任问题，比间接侵权简单有效，也符合技术开发的目的和应用发展趋势，同时还避免了本文前述的侵权责任法适用的各种不便。

简言之，在多主体分别实施侵权中，没有一个单方行为人全部实施了方法构成直接侵权，也没法证明每个人的单独行为足以造成全部侵权损害，从而无法仅追究其中某一行为人对整个侵权的连带责任。一般认为，教唆、帮助他人实施侵权的行为人被视为共同侵权并承担连带责任的规则，体现了以权利为本位的现代民法、侵权法的立法基点，其目的是置民事权益受损害之人以更为优越的法律地位……其损害赔偿请求权无论在何种情况下……保障实现。

但是，对于不涉及产品制造的方法，日本在实务中仍有疑惑在西电捷通与索尼案中，二审法院指出：在特殊情况下，直接实施专利权的行为人为‘非生产经营目的的个人或直接实施专利权的行为属于《专利法》第69条第（三）（四）（五）项（不视为侵权）的情形。

不过，与有形的产品发明相比，方法发明的权利要求所描述的步骤或流程具有明显的抽象性、无形性，尤其是以软件为创新技术方案的核心部分、通过程序在现有或通用设备或装置上运行以实现新功能或提高效能的相关方法发明。针对方法专利的多主体分别实施侵权，采取有意思联络的共同侵权、以主动或明知为主观条件的间接侵权、承担连带责任的无意思联络的数人侵权等方式均难以准确判定并追究行为人的侵权责任，为权利人提供及时有效的救济。为加强对专利权这一联邦赋予的专有财产权的保护，避免各州在适用共同侵权（joint tort）的普通法原理方面可能产生的差异，美国在1952年修改专利法时以专门条款对专利侵权及责任判定作出了规定，即第271条，其中（a）款规定了侵权行为（infringes the patent）、（b）款规定了诱导侵权（actively induces infringement）、（c）款规定了帮助侵权（contributory infringer）。在专利法中明确间接侵权的还有德国和日本。

此外，间接侵权的概念，无论是体现为诱导还是帮助行为，理论上都并未否认有直接侵权的存在。实际上，我国《专利法》第11条是关于专利权内容的规定，第60条才是关于侵权和救济的规定。

第四，虽然难以证明某一方的行为构成直接侵权，但多方主体分别实施方法专利不同步骤的行为叠加起来看，客观上连续实施了全部受保护的专利技术方案、产生了完整的侵权后果，尤其在方法的最后一步由众多不知情终端用户使用的情形下，每个用户执行一次最后的步骤都使得整个方法专利被实施一次，对此权利人利益受损的后果若无人担责显然不公平。这一判决体现了德国法院对多方主体侵权中可由某一主要实施主体担责的明知+促成或获益判决逻辑。

法释〔2016〕1号第21条的规定进一步强化了对专利权人的保护，目的是为了制止实践中的间接侵权行为，即行为人与最终实施发明创造的直接侵权人之间没有意思联络，并不构成共同过错，但明知自己提供的零部件等他人只能用于生产侵犯专利权的专用品而仍然提供或积极诱导他人实施专利侵权行为，具有明显的主观恶意。法院指出被告未经专利权人同意而售卖专门用于专利装置或者专利方法的组件，构成帮助侵权。

在2004年的眼鏡レンズ供給システム事件中，法院采取了支配管理理论，判定支配管理整个专利方法赖以实施的眼镜镜片供应系统的镜片制造商构成侵权。就方法专利侵权而言，要判定数人构成共同直接侵权，首先需要证明各方在主观上有意思联络并在客观上进行分工配合共同执行了整套方法流程。这一现状无疑与目前各国极力推动AI/IoT技术发展和应用的产业决策不相适应，因此如何通过法律完善、法律解释与法律适用等方式加强对此类发明的保护，成为近些年来技术发达国家共同关注的议题。然而，对于不涉及新产品制造的方法专利，我国现行法的保护却存在着困难。

为了填补多方侵权情形下专利方法无法得到有效保护的法律漏洞，避免陷入有意思联络的共同侵权、以直接侵权存在以及故意或明知为前提的间接侵权、无意思联络的分别侵权等侵权法规则适用的逻辑怪圈，直接追究方法流程实际控制人的侵权责任才有意义。（三）我国关于方法专利多主体分别实施侵权判定的司法实践 在我国近些年的司法实践中，我国法院也面临方法专利侵权判定中帮助侵权或间接侵权规则适用的困惑，并在一定程度上参考了美日等国关于方法专利多主体分别实施侵权判定的控制或指导说或工具论。

三、现行侵权责任法应对多主体分别实施侵权的困惑 方法专利的多主体分别实施侵权涉及两个以上的行为人，表面上看可以适用侵权责任法中的多方主体侵权责任判定规则。第二，多方主体无意思联络连续分别实施方法专利的不同步骤，不属于传统侵权法上的有意思联络和分工合作的共同直接侵权。

将间接侵权纳入《侵权责任法》第9条规制的范围是侵权责任法适用的应有之义，符合加强专利权人保护的客观实际。在专利领域，狭义的共同侵权是共同直接侵权，我国司法界对其构成要件的主流观点是共同过错说，即构成专利共同直接侵权首先数人要有主观上的意思联络或共同过失。